Статья 9. Группа лиц
1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);
2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;
3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;
4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;
5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);
6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;
7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;
8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1–7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1–7 настоящей части признаку;
9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1–8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).
2. Установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное.
1. Определение понятия группы лиц дано в ч. 1 комментируемой статьи через перечисление признаков отнесения одного или нескольких лиц к одной группе лиц. Кроме того, ответ на вопрос, что такое группа лиц, можно найти в судебной практике. Судебная практика исходит из того, что группа лиц – это совокупность хозяйствующих субъектов, действующих на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе и в силу особых связей (имущественных, родственных, управленческих и иных) способных оказывать ощутимое влияние на соответствующую экономическую деятельность[134].
В судебной практике в целом превалирует позиция, согласно которой группа лиц – это единый хозяйствующий субъект на рынке[135]. Также указание на то, что группа лиц должна рассматриваться в качестве единого хозяйствующего субъекта, содержится в п. 5 ст. 2 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (Приложение 19 к Договору о ЕАЭС). Также в судебной практике подчеркивается, что в рамках одного хозяйствующего субъекта не может быть конкурентных отношений[136].
Это приводит к тому, что доли хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц и действующих на одном товарном рынке, суммируются, в том числе для целей определения доминирующего положения (см. ст. 5 Закона о защите конкуренции и комментарий к ней)[137].
2. Другим важным следствием того, что группа лиц считается единым хозяйствующим субъектом на рынке, является распространение антимонопольных запретов на всех участников группы вне зависимости от их роли и выполняемых функций. Об этом прямо говорит ч. 2 комментируемой статьи, согласно которой установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц. Судебная практика толкует эту норму как возлагающую на каждого участника группы лиц обязанность воздерживаться от совершения антиконкурентных действий[138].
В качестве яркого примера применения этой нормы можно привести поддержанную судебной практикой позицию, согласно которой недобросовестной конкуренцией признаются действия лица, которое само не является конкурентом на товарном рынке, но в его группу лиц такой конкурент входит[139].
При этом во многих случаях, непосредственно не касающихся применения антимонопольных запретов, группа лиц не считается обладающей правосубъектностью. Например, к административной ответственности может быть привлечено только конкретное лицо, в отношении которого следует установить все элементы состава административного правонарушения, включая вину[140]. Привлечение к административной ответственности группы лиц в целом за совершение антимонопольных нарушений неправомерно[141].
С другой стороны, в судебной практике можно встретить дела, в которых поддержана позиция о том, что участник группы лиц обязан представить запрошенные антимонопольным органом сведения в отношении другого участника группы лиц[142]. Также встречаются решения, в которых признавалось наличие у группы лиц обязанности по подаче в антимонопольный орган ходатайства о получении предварительного согласия на сделку экономической концентрации[143], хотя это противоречит сложившейся практике антимонопольных органов, которые считают обязанными лицами конкретных участников группы лиц, вследствие действий которых требуется получение предварительного согласия, что поддерживается и судами[144]. Очевидно, что в приведенных выше случаях суды не учитывают, что в вопросах административного правоприменения группа лиц не обладает правосубъектностью (не является субъектом права) и, следовательно, субъектом ответственности всегда является конкретное лицо, входящее в группу лиц.
3. Часть 1 комментируемой статьи закрепляет основания, по которым те или иные лица могут быть отнесены к одной группе лиц. В основе построения группы лиц лежит концепция «базовых групп».
Базовые группы объединяют двух лиц в одну группу лиц по одному из указанных в ч. 1 комментируемой статьи признаков.
Данные признаки, которые будут детально рассмотрены далее, можно условно разделить на признаки контроля и иные признаки. К признакам контроля относятся:
– владение более 50 % голосующих акций (долей) – п. 1 ч. 1 ст. 9;
– исполнение функций единоличного исполнительного органа – п. 2 ч. 1 ст. 9;
– возможность давать обязательные для исполнения указания – п. 3 ч. 1 ст. 9;
– номинирование единоличного исполнительного органа – п. 5 ч. 1 ст. 9;
– номинирование более половины состава коллегиальных органов управления (совета директоров или коллегиального исполнительного органа) – п. 6 ч. 1 ст. 9.
К иным признакам для построения базовой группы относятся:
– пересечение составов коллегиальных органов управления более чем наполовину – п. 4 ч. 1 ст. 9;
– близкие родственные или свойственные связи – п. 7 ч. 1 ст. 9.
4. Базовую группу составляют хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и лицо, имеющее более чем 50 % от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). По сути данная формулировка означает, что лицо должно владеть более 50 % голосующих акций (долей) общества (товарищества, партнерства). Общее количество голосующих акций (долей) должно определяться с учетом норм гражданского законодательства (в частности, ст. 32, 72 Закона об акционерных обществах, ст. 24 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, ст. 17 Закона о хозяйственных партнерствах).
В судебной практике можно встретить позицию, согласно которой пакет акций (долей), составляющий ровно 50 % от общего количества голосующих акций (долей), является основанием для образования группы лиц[145]. Очевидно, что в данном случае имеет место некорректное применение п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, поскольку закон прямо говорит, что пакет голосующих акций (долей) должен превышать 50 %.
При этом основание, по которому лицо владеет или распоряжается контрольным пакетом акций (долей), не имеет значения с точки зрения антимонопольного законодательства. Это может быть владение в силу участия в обществе (товариществе, партнерстве). Также это может быть владение на основании полномочий, полученных от других лиц, когда лицо имеет возможность фактически распоряжаться голосами, приходящимися на акции (доли), которыми оно владеет[146]. Важное значение в этой связи имеет то, кто фактически принимает решения о распоряжении голосами по акциям (долям). Например, в случае выдачи доверенности на голосование пакетом, превышающим 50 % от общего количества голосующих акций (долей), правом голоса будет обладать принципал, если поверенный обязан голосовать согласно его инструкциям. Если же выдается «открытая» доверенность (т. е. поверенный вправе самостоятельно определять, как именно голосовать), то поверенный будет обладать правом голоса по переданному ему пакету акций (долей). В первом случае поверенный не будет входить в группу лиц с обществом (товариществом, партнерством), а во втором – он будет образовывать с ним базовую группу.
Полагаем, что аналогичный подход может быть применим в отношении передачи в доверительное управление пакета акций (долей), превышающего 50 % от общего числа голосующих акций (долей): если доверительный управляющий вправе голосовать переданным в управление пакетом только по инструкциям учредителя управления, то базовую группу с обществом (товариществом, партнерством) будет составлять учредитель управления; если же доверительный управляющий имеет дискрецию в том, как голосовать переданным ему пакетом, то в базовую группу будет входить именно он.
На практике часто возникает вопрос, входят ли в группу лиц органы государственной и муниципальной власти, которые являются собственниками имущества или акционерами коммерческих организаций. Можно даже встретить позицию судов, в соответствии с которой органы власти должны включаться в одну группу лиц и через них можно объединить в одну группу несколько подконтрольных им хозяйствующих субъектов[147]. Представляется, что этот подход является некорректным, не говоря уже о том, что он противоречит позиции ВАС РФ, хотя и сформулированной применительно к включению органов власти в состав аффилированных лиц[148].
5. Базовую группу составляют юридическое лицо и лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица.
Функции единоличного исполнительного органа может осуществлять как физическое лицо, так и юридическое лицо (управляющая компания). Так, согласно п. 1 ст. 69 Закона об акционерных обществах по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Аналогичное указание содержится в подп. 2 п. 2 1 ст. 32 и ст. 42 Закона об обществах с ограниченной ответственностью. В то же время функции единоличного исполнительного органа хозяйственного партнерства может осуществлять только физическое лицо (ч. 3 ст. 18 Закона о хозяйственных партнерствах).
В практике встречается позиция, согласно которой руководитель филиала был признан входящим в группу лиц с обществом как лицо, исполняющее функции единоличного исполнительного органа[149]. Эта позиция представляется необоснованной, поскольку филиал не является юридическим лицом, а лишь его обособленным подразделением (см. ст. 55 ГК РФ), а руководитель филиала, безусловно, не исполняет функции единоличного исполнительного органа юридического лица. В этой связи руководитель филиала общества не будет входить в группу лиц с этим обществом по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 комментируемой статьи.
6. Базовую группу составляют хозяйственное общество (товарищество, партнерство) и лицо, которое вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, партнерству) обязательные для исполнения указания. При этом в законе сделана оговорка, что возможность дачи таких указаний должна быть предусмотрена учредительными документами подконтрольного общества (товарищества, партнерства) или заключенным с этим обществом (товариществом, партнерством) договором.
Данное основание для составления группы лиц отсылает к отношениям между основным и дочерним обществом в рамках гражданского законодательства. Согласно п. 1 ст. 67 3 ГК РФ общество признается дочерним, «если другое (основное)… общество… в соответствии с заключенным между ними договором… либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом». Данное правило детализируется в законах об отдельных видах обществ, например, согласно п. 3 ст. 6 Закона об акционерных обществах основное общество считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества.
На практике часто возникает вопрос, на основании каких договоров с подконтрольным обществом (товариществом, партнерством) контролирующее лицо считается дающим обязательные для исполнения указания. Действительно, Закон о защите конкуренции не конкретизирует (не определяет) виды договоров, на основании которых контролирующее лицо будет иметь возможность давать такие обязательные для исполнения указания.
Вместе с тем к таким договорам, прежде всего, следует относить так называемые договоры основного – дочернего общества, в соответствии с которыми контролирующее лицо будет иметь возможность определять решения и транслировать их органам управления подконтрольного дочернего общества. Кроме этого, на основании приводимых ниже примеров из судебной практики можно сделать вывод о том, что обязательные для исполнения указания только тогда будут приводить к образованию группы лиц, когда контролирующее лицо будет иметь возможность давать их в отношении широкого спектра вопросов деятельности подконтрольного общества, не ограничиваясь непосредственным предметом конкретного коммерческого договора между указанными организациями. Иными словами, распространенные на практике ограничительные условия в коммерческих договорах не приводят к образованию группы лиц, если эти условия не выходят за рамки предмета конкретного договора.
Так, сам факт заключения агентского договора, содержавшего условие о минимальной цене реализации товара, не был признан судом достаточным основанием для образования группы лиц между принципалом и агентом[150]. Однако в судебной практике существует и противоположная позиция, согласно которой если в агентском договоре предусматривается право давать обязательные для исполнения указания, касающиеся выполнения агентом задания принципала, то это является достаточным основанием для вывода о наличии группы лиц[151]. Данную позицию сложно признать обоснованной, поскольку возможность давать указания в рамках взаимодействия по агентскому договору является неотъемлемым правом принципала в силу особой природы отношений между сторонами договора (см. п. 1 ст. 973 или ст. 992 ГК РФ, которые применимы в зависимости от избранной сторонами модели агентского договора в силу ст. 1011 ГК РФ). При такой логике стороны любых агентских договоров всегда будут являться группой лиц, хотя очевидно, что с экономической точки зрения они остаются самостоятельными участниками оборота и не действуют в качестве единого хозяйствующего субъекта на рынке.
Аналогичным образом не нашли поддержки в судебной практике попытки признания лицензионного договора основанием для включения его сторон в группу лиц. Так, согласно позиции суда «сам факт заключения лицензионных соглашений не может рассматриваться как подтверждение наличия группы лиц, поскольку в противном случае группой лиц необходимо также признавать любых хозяйствующих субъектов, заключивших договоры, что не соответствует целям антимонопольного законодательства»[152].
Если же установленная договором возможность давать обязательные для исполнения указания распространяется на более широкий спектр отношений (т. е. касается деятельности лица в целом, а не только исполнения конкретного договора), то имеются основания для вывода о наличии группы лиц. Так, были признаны входящими в одну группу лиц общества, заключившие соглашение о сотрудничестве, согласно которому одна из сторон оказывает содействие в приобретении зданий и сооружений и вправе давать другой стороне обязательные для исполнения указания, касающиеся приобретения этого недвижимого имущества[153].
7. Базовую группу также составляют юридические лица, в которых более 50 % количественного состава коллегиальных органов управления (т. е. коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда)) составляют одни и те же физические лица. При этом важно учитывать, что в группу лиц по этому основанию входят не сами члены коллегиальных органов управления, из-за которых происходит пересечение составов последних более чем на 50 %, а только юридические лица.
Представляется не вполне обоснованной имеющаяся в судебной практике позиция, согласно которой в группу лиц по данному основанию входят общества, в которых одно и то же лицо занимает должность единоличного исполнительного органа[154]. Такие общества действительно входят в группу лиц, но на другом основании: в силу п. 8 ч. 1 комментируемой статьи (см. о ней ниже).
8. Базовую группу составляют хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства), либо более 50 % количественного состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства).
Под данное основание, например, подпадает ситуация, когда контролирующее лицо не имеет юридической возможности назначить или избрать органы управления обществом (партнерством), однако получает возможность предлагать кандидатов в члены органов управления. Так, согласно п. 1 ст. 53 Закона об акционерных обществах акционеры (акционер), являющиеся в совокупности владельцами не менее чем 2 % голосующих акций общества, вправе внести вопросы в повестку дня годового общего собрания акционеров и выдвинуть кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества, коллегиальный исполнительный орган, ревизионную комиссию (ревизоры) и счетную комиссию общества, число которых не может превышать количественный состав соответствующего органа, а также кандидата на должность единоличного исполнительного органа.
Законодатель исходил из того, что в силу уже самого факта номинирования (предложения) кандидатов, которые впоследствии будут назначены или избраны, между кандидатами и номинировавшим их лицом сложились определенные отношения зависимости, вследствие чего последнее получает возможность влиять на решения, принимаемые соответствующим обществом (партнерством).
Факт номинирования может подтверждаться любыми документами, основными из которых являются протоколы общих собраний акционеров (участников)[155].
9. Базовую группу составляют физическое лицо и его близкие родственники и свойственники (супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры).
С учетом неограниченной протяженности группы лиц (см. п. 10 комментария к настоящей статье) на практике возникает вопрос о том, что необходимо отслеживать в составе группы лиц всех без исключения родственников каждого из физических лиц, входящих в группу лиц. На этот счет имеется вполне рациональная позиция ФАС России: родственники, входящие с определенным физическим лицом в одну группу лиц по основанию, предусмотренному п. 7 ч. 1 комментируемой статьи, не будут входить в одну группу лиц с иными лицами при условии, если эти родственники не составляют группу лиц с другими хозяйствующими субъектами по какому-либо основанию, указанному в ч. 1 комментируемой статьи[156]. Иными словами, родственники только тогда включаются в состав группы лиц, когда они по самостоятельным основаниям входят в группу лиц с иными хозяйствующими субъектами (например, владеют более 50 % голосующих акций (долей) какого-либо общества, исполняют функции единоличного исполнительного органа в каком-либо юридическом лице и т. п.).
Определенными особенностями обладает раскрытие родственников физических лиц в составе группы лиц для целей подачи ходатайства (уведомления) по сделке экономической концентрации (по этому вопросу см. комментарий к ст. 32 Закона о защите конкуренции).
10. Все базовые группы, подробно рассмотренные выше, подлежат объединению в единую группу лиц на основании п. 8 ч. 1 комментируемой статьи. Данное правило сформулировано следующим образом:
в одну группу лиц входят лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в п. 1–7 ч. 1 комментируемой статьи признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в п. 1–7 ч. 1 комментируемой статьи признаку.
Толкование данного положения, применяемое на практике антимонопольными органами, состоит в том, что оно объединяет в одну группу лиц все базовые группы вне зависимости от того, насколько далеко такие базовые группы удалены друг от друга. Иными словами, согласно данному подходу «протяженность» группы лиц является неограниченной. Исходя из применяемого антимонопольными органами на практике толкования, группа лиц «будет заканчиваться на лице, которое само по основаниям, предусмотренным п. 1–9 ч. 1 комментируемой статьи, не составляет группу лиц с иными лицами»[157]. Данный подход нашел поддержку в судебной практике[158].
Существует также узкое толкование рассматриваемого положения. Оно исходит из буквального толкования рассматриваемого положения, при котором к одной группе лиц относят звенья только двух уровней, отсчитываемых от группообразующего лица. При таком варианте толкования словосочетание «каждое из которых» означает лиц, относящихся к первому по счету звену от группообразующего лица, тогда как словосочетание «другие лица, входящие с любым из таких лиц» подразумевает лиц из второго звена. Это толкование ранее находило поддержку в судебной практике[159].
Представляется, что данное толкование необоснованно ограничивает протяженность группы лиц, что не отвечает назначению этой концепции – объединять формально-юридически независимых лиц в состав единого хозяйствующего субъекта. Кроме этого, Закон о защите конкуренции не содержит определения лица, относительно которого определяется состав участников одной группы лиц (так называемого группообразующего лица), что также свидетельствует о необоснованности указанного подхода.
11. В состав группы лиц также следует включать хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), в котором лица, входящие в одну группу по любому основанию, имеют в совокупности более 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). Основания, по которым входящие в одну группу лица осуществляют совместный контроль над обществом (товариществом, партнерством), не имеют значения: это может быть совместное участие в этом обществе (товариществе, партнерстве) или осуществление полномочий по распоряжению голосами, полученных от других лиц.
Данное положение появилось в Законе о защите конкуренции под влиянием правовой позиции, сформулированной ВАС РФ[160]. По сути, оно означает, что к уже построенной группе лиц присоединяется совместно контролируемое общество (товарищество, партнерство), а также лица, входящие в группу лиц с таким совместно контролируемым обществом (товариществом, партнерством) по самостоятельным основаниям.