Закупка ТРУ при изменении цены по ФЗ № 223. Корректировка договора. Возможные риски

В соответствии с ч. 1 ст. 2 ФЗ № 223 организаторы процедур руководствуются:

• Конституцией РФ;
• ГК РФ;
• Федеральными законами и иными нормативными правовыми актами;
• Положением о закупках.

Договоры, заключенные в ходе закупочных процедур по ФЗ № 223, регулируются нормами гражданского законодательства, допускающими изменение договора по соглашению сторон, а в предусмотренных законом или договором случаях — и в одностороннем порядке (если это не противоречит Положению о закупке, утвержденному заказчиком) [1] . При корректировке договора соглашение об изменении договора заключается в той же форме, что и договор, если из него или обычаев делового оборота не вытекает иное ( п. 1 ст. 452 ГК РФ). Если стороны договора не достигнут соглашения об изменении цены договора, то договор может быть изменен судом по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 450 , ст. 451 ГК РФ.

Закон о закупках № 223 не запрещает заказчикам при необходимости вносить изменения в условия договоров, заключенных ранее в ходе закупок, в том числе о количестве товаров (работ, услуг), сроке и цене договора.

В силу ч.5 ст.4 Закона № 223 в случае, если при заключении и исполнении договора изменяются количество, объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в итоговом протоколе, не позднее чем в течение 10 дней со дня внесения изменений в договор в ЕИС размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий. Также названный ФЗ не содержит ограничений и пределов, которые организаторы должны были бы соблюдать при осуществлении корректировок подписанных сторонами соглашений [2] .

Корректировка цены договора. Где прописать такую возможность?

Закон о закупках относит детальное регулирование деятельности заказчика к его собственной компетенции, что выражается в разработке и принятии организатором процедур Положения о закупках.

Порядок заключения, изменения и исполнения договоров по ФЗ № 223 (в том числе об изменении цены ТРУ) заказчикам необходимо отобразить в:

• положении о закупках;
• условиях закупочной документации;
• подписанном договоре.

Корректировка стоимости продукции в договоре (чаще всего речь идет об увеличении) возможна при оформлении дополнительного соглашения в случае, если это предусмотрено и Положением о закупке, и самим договором (при условии, что цена является твердой).

К примеру:

«Изменение условий договора о цене товара , осуществляется по письменному соглашению сторон, которое оформляется соответствующим дополнительным соглашением и является неотъемлемой частью договора поставки».

В том случае, если такое право не предусмотрено, то вносить изменения в заключенные договоры нельзя.

Выводы

— возможность изменения цены необходимо зафиксировать в Положении и закупочных документах (в т.ч. проекте договора). В противном случае действия организатора торгов могут быть признаны незаконными;

— определить в проекте договора порядок оформления дополнительного соглашения об изменении цены с контрагентом.

• для поставщика (подрядчика, исполнителя):

— изучить условия закупки и проект договора (в случае отсутствия возможности корректировать цену ТРУ, оценить собственные производственные силы на поставку продукции (выполнение работ, оказание услуг) по твердой цене.

Предел корректировки

В Положении о закупках и условиях договора часть заказчиков:

• прописывают предел корректировки цены договора;

К примеру:

«При изменении ценообразующих факторов на рынке соответствующих ТРУ, заказчик вправе по согласованию с контрагентом изменить цену ТРУ, определенную итоговым протоколом, но не более, чем на 10 % от первоначальной стоимости ТРУ». Возможен также вариант, когда заказчик указывает допустимый предел месячного ценового увеличения, к примеру: « поставка товара без согласия Покупателя с новыми ценами не производится. Коэффициент удорожания цены в месяц в среднем составляет 0,6 %.Общее удорожание цены в год на поставляемый товар – не более 7,2 %» [3] .

• указывают возможность внесения правок в подписанные договоры (без конкретизации);

К примеру:

«При поставке дополнительного количества товаров, выполнении дополнительного объема работ, оказании дополнительного объема услуг заказчик по согласованию с контрагентом вправе изменить первоначальную цену договора пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, а при внесении соответствующих изменений в договор в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик в обязательном порядке изменит цену договора указанным образом» [4]

Следовательно, в том случае, если организатор закупок прописал в своем Положении возможность определенного поведения, при отсутствии иных обстоятельств, говорящих о том, что действия заказчика являются злоупотреблением правом, направленным на обход установленных им же самим же правил, то такое поведение не может быть признано неправомерным.

Однако при внесении изменений в условия подписанного договора о стоимости ТРУ заказчик (если Положением не установлено каких-либо запретов на соответствующие ограничение) создает возможность для того, чтобы снять с себя установленную своим же Положением обязанность по проведению конкурентных закупочных процедур, то есть действует в обход правил, установленных ФЗ № 223 и Положением о закупках.

При изменении цены ТРУ следует определить порог корректировки начальной стоимости договора, за рамки которого заказчики не смогут выйти. При этом следует помнить, что указание высоких ценовых границ изменения цены (до 50 % и выше), а также не указания вообще таких стоимостных пределов контролирующие органы могут квалифицировать как ограничение конкуренции и нарушение норм действующего законодательства [5] . Заключение дополнительных соглашений по изменению цены и отсутствие конкурентных процедур способствует созданию преимущественного положения для одних контрагентов и лишает возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на поставку товара (выполнение работ, оказание услуг).

Подобные действия заказчика могут привести к:

• недопущению состязательности за доступ на рынок и ограничение конкуренции между хозяйствующими субъектами;
• неэффективному использованию денежных средств.

При выявлении вышеуказанных обстоятельств, контролирующий орган, как правило, в своих решениях признает организатора закупок нарушившим ФЗ № 135 (см. ст. 16) и передает материалы дела уполномоченному должностному лицу антимонопольной службы для решения вопроса о возбуждении административного производства в соответствии с КоАП РФ.

Выводы

— предел корректировки цены договора должен быть таким, чтобы контролирующие органы не могли сделать вывод о необходимости проведения отдельной конкурентной процедуры. В данном случае заказчик может ориентироваться на нормы ФЗ № 44, который регламентирует порог стоимостных изменений;

• для поставщика (подрядчика, исполнителя):

— определить собственные производственные возможности и пределы корректировки цены продукции (работ, услуг) для выполнения обязательств по договору;

— заранее оповестить заказчика о грядущем изменении цены для подготовки соответствующего дополнительного соглашения.

Многократность изменения стоимости договора (цены за единицу товара)

Корректировка условий договора с победителем допускается по основаниям, определенным ГК РФ, что само по себе не может свидетельствовать о нарушении требований ч. 1 и 2 ст. 17 «Закона о защите конкуренции»: частота вносимых правок и предел увеличения стоимости договора от первоначальной определяется каждым конкретным заказчиком самостоятельно.

Однако следует иметь ввиду, что действия по изменению договора могут быть признаны не соответствующим принципам осуществления закупок, если они меняют условия, которые имели существенное значение для определения цены на торгах, формирования заявок, определения победителя. Нельзя, к примеру, многократно увеличить стоимость ТРУ по договору, тем самым нивелируя условия проведенной закупочной процедуры [6] . Изменение договора, заключенного в рамках ФЗ № 223, которое повлияет на его данные по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора, не допускается [7] .

Выводы

— заказчик вправе указать в Положении и закупочных документах сколько раз он вправе менять условия заключенного договора (главное, в дальнейшем не нарушать установленные правила);

— при необходимости многократного увеличения цены договора заказчику лучше провести дополнительную конкурентную закупочную процедуру, тем самым позволяя другим участникам рынка предложить свои условия поставки продукции (выполнения работ, оказания услуг).

• для поставщика (подрядчика, исполнителя):

— своевременно оформить и подписать соответствующее дополнительное соглашение об изменении цены договора и направить его заказчику;

— в связи с изменением цены возможны задержки по оплате ТРУ со стороны заказчика.

Закупка ТРУ в пределах максимальной (неизменной) стоимости договора

Указание заказчиком в документации о закупке необходимого количества продукции, а также НМЦД – один из самых распространенных способов закупки необходимого товара. В этом случае контрагенты подают свои ценовые предложения за единицу товара (например, за 1 м3 строительного песка) и за весь объем продукции (общая стоимость договора) [8] .

Однако заказчик может поступить иным образом при закупке ТРУ, если цена за единицу продукции часто меняется (например, при поставке ГСМ). В таком случае целесообразно в условиях закупки прописать общую стоимость ТРУ, которая не будет корректироваться [9] . В данном случае организатор процедуры не указывает объем, поскольку количество товара будет напрямую зависеть от цены за единицу, которую предлагают контрагенты. К примеру, в закупочной документации заказчик прописал общую стоимость бензина АИ-92 – 7 000 000, 00 руб. с учетом НДС 20%.

В условиях нестабильной ценообразующей ситуации на рынке ТРУ, такая схема весьма актуальна, поскольку организатор закупки, зная финансовый максимум, предел которого ему не стоит превышать, может приобретать нужные товары по той цене, которая действует на момент поставки продукции, к примеру, бензина АИ-92. Однако следует иметь ввиду, что количество товара в таком случае будет зависеть от того, какая цена будет за единицу (к примеру, за 1 л) и предугадать точный объем заранее будет сложно. Привязка к общей неизменной стоимости продукции поможет заказчикам избежать заключения дополнительных соглашений по изменению цены товара, которая может корректироваться не единожды, особенно в период нестабильной экономической ситуации.

В том случае, если у заказчика появилась потребность в закупки товаров, номенклатура которых достаточно велика (к примеру, запчасти автомобилей) и цены которых часто меняются, организатор торгов, как правило, предпочитает указывать максимальную стоимость договора [10] , в пределах которой он будет (в зависимости от потребности) приобретать нужный товар. В таком случае заказчик формирует список необходимой продукции (запчастей) и в ходе исполнения договора направляет заявки на поставку нужного товара по действующим на тот момент ценам.

Таким образом, установление предельной (максимальной) стоимости договора напрямую зависит от:

• финансового состояния заказчика;
• объема потребности в товарах;
• периода действия договора;
• экономической ситуации на рынке ТРУ;
• методологии обоснования НМЦД.

Выводы

— при закупке ТРУ с нестабильной ценой указание фиксированной максимальной стоимости договора- возможность избежать заключения дополнительных соглашений;

— необходимо следить за непревышением максимальной цены договора в ходе его исполнения.

• для поставщика (подрядчика, исполнителя):

— в ходе исполнения договора быть готовым поставить необходимый товар согласно заявке заказчика (согласно перечню продукции);

— своевременно направлять заказчику актуальные сведения об изменении цен на ТРУ для корректного составления заявки.

Возможные риски при изменении стоимости товара после подведения итогов закупки

При участии в закупках потенциальные поставщики должны учитывать тот факт, что, несмотря на готовность исполнить договор, могут возникнуть форс-мажорные обстоятельства (изменение цен на продукцию, к примеру), которые будут препятствовать заключению договора для исполнения обязательств по поставке товара . Как правило, не получив подписанный договор от победителя, заказчик направляет в ФАС заявление о включении сведений о таком участнике в РНП.

Пример из практики

В УФАС поступило обращение заказчика о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении победителя закупки в виде аукциона в электронной форме на право поставки труб профильных из углеродистой и низколегированной стали. При рассмотрении дела, комиссия антимонопольного органа установила, что победитель процедуры не подписал в установленный срок договор поставки. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков могут являться только такие обстоятельства, которые предполагают недобросовестное поведение хозяйствующего субъекта, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям ФЗ № 223. С учётом резкого увеличения цен на товар и, как следствие, невозможности исполнения победителем закупки договора без несения существенных убытков, антимонопольная служба приходит к выводу об отсутствии в действиях контрагента, выразившихся в уклонении от заключения договора на поставку, признаков недобросовестности. (Заключение УФАС по Ярославской области № 06-07/16р-21 по делу № 076/10/5-429/2021 от 21.05.2021).

См. также Решение УФАС по Республике Татарстан № 016/10/5-1186/2021 от 14.07.2021 (По итогам закупки победитель не подписал договор с заказчиком, поскольку общая стоимость товара с момента подачи участником заявки на участие в закупочной процедуре по поставке металлопроката до момента направления договора заказчиком увеличилась на 57,32%. Комиссия УФАС пришла к выводу, что у победителя отсутствовало реальное намерение уклониться от заключения договора).

В случае рассмотрения дела в антимонопольном органе поставщикам следует подготовить документы, обосновывающие их позицию и подтверждающие готовность выполнить обязательства по договору. Нередко контролирующий орган поддерживает контрагентов, если не найдет умышленных действий, направленных на уклонение от исполнения договора, поскольку включение сведений о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков не приводит, и не может привести к реальному восстановлению прав заказчика. [11]

При этом контрагенты должны помнить, что лицо, принимая решение об участии в процедуре закупки и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных нормами права, в случае совершения, либо не совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Выводы

— заранее определить необходимую к закупке продукцию и провести закупочную процедуру;

-формировать НМЦД с учетом актуальных цен ТРУ на момент проведения закупочной процедуры;

— вправе обратиться за защитой собственных прав в контролирующий орган (заявление о включении поставщика в РНП).

• для поставщика (подрядчика, исполнителя):

— оценить возможные риски участия в закупке: потери обеспечения заявок (договора), включение в РНП, применение штрафных санкций по договору [12] ;

— провести анализ цен на рынке соответствующих ТРУ при формировании своего предложения для участия в процедуре;

— готовность документально аргументировать свою позицию в антимонопольном органе (в случае обращения заказчика в ФАС).

[2] ФЗ № 44, содержит ограничения при внесении изменений в контракт – не более чем на 10 % (ст.95)

[3] zakupki.gov.ru (при указании допустимых границ изменения цены и определении коэффициента удорожания, заказчики, как правило, применяют опыт поставок аналогичной продукции в прошедшем календарном году с учетом уровнем инфляции стоимости соответствующего товара).

[4] zakupki.gov.ru, п.24.11.1 Положения о закупках МУП «Пензадормост».

[5] см. Решение Татарстанского УФАС России №016/01/11-1242/2019 от 21.05.2020 (действия заказчика являются антиконкурентными, приводят к ограничению числа участников, имеющих намерение оказать соответствующие услуги, более того отсутствует экономия денежных средств).

[6] п. 16 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018.

[7] Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28 марта 2019 г. N 309-ЭС18-21472 по делу N А60-34557/2017.

[8] при этом количество продукции не изменяется.

[9] о том, что цена договора может быть твердой следует указать в Положении о закупках (и условиях закупки).

[10] к нему прилагается спецификация с перечнем и ценой каждой позиции.

[11] Решение УФАС по Пермскому краю № 059/10/5- 512/2021 от 20.05.2021.

[12] Заключение УФАС по Краснодарскому краю № 023/10/5-2744/2021 от 16.06.2021.

Для обсуждения этой статьи и оперативного получения информации по теме закупок присоединяйтесь к нам в соц. сетях